La révocation des dirigeants sociaux dans les sociétés de capitaux en droit OHADA
« Pas plus qu’aucune autre activité humaine, celles qu’exercent les dirigeants des sociétés commerciales au sein de l’entreprise ne sont destinées à durer indéfiniment » (Souleau H., La démission des dirigeants des sociétés commerciales, RTD com. 1972, p. 21). Le législateur OHADA, inspiré par son homologue français de 1966 et les pratiques préexistantes en Afrique, a appréhendé la question à travers l’Acte uniforme révisé relatif au droit des sociétés commerciales et des groupements d’intérêt économique, entré en vigueur le 30 janvier 2014 (AUDSCGIE). Cet acte a organisé les différents modes de cessation des fonctions pour un dirigeant social. Si certains de ces modes relèvent du fait du dirigeant lui-même, démission et décès, (v. AUSCGIE, art. 433 et 327), d’autres par contre échappent à son contrôle et lui sont extérieurs. Il s’agit, pour l’essentiel, de l’expiration de leur mandat (AUSCGIE, art. 476 : « le mandat du directeur général adjoint prend normalement fin à l’arrivée de son terme (...) »), de la dissolution de la société ou de la révocation. Si la plupart de ces causes de cessation des fonctions des dirigeants ne posent pas de difficultés particulières, il en va autrement de la révocation.
La société de capitaux est constituée en rapport avec les capitaux apportés, dont les reflets sont les actions de cette société. Les actions sont négociables et transmissibles (AUSCGIE, art. 759 et 764). Dans une société de capitaux, les actionnaires ne sont redevables du passif de la société qu’à concurrence de leurs apports. Il s’agit en l’occurrence, en droit OHADA, de la SA, de la SAS et de la SARL, même si cette dernière partage certains points avec les sociétés de personne.
Par ailleurs, il n’existe aucune définition juridique de la notion de dirigeant social dans l’acte uniforme de l’OHADA. Mais l’on s’accorde à reconnaître que, l’entreprise, personne morale ou fiction juridique, ne pouvant agir directement, se fait diriger ou représenter par des personnes physiques pour entrer en relation avec les tiers. Elle ne peut agir sans l’intermédiaire de ses représentants, dirigeants sociaux (Pochon B., Devoir et responsabilités des dirigeants, Paperjam, rubrique « Droit des entreprises », 2013, p. 1.). Le dirigeant social est lié à la société par un contrat de mandat social. Il dispose, à ce titre, d’une certaine marge de manœuvres dans les choix opérés et les décisions subséquentes. La doctrine (Zilberberg C., De la responsabilité, Revue Actes sémiotiques (en ligne) n°110, oct. 2007) et la jurisprudence s’accordent pour considérer comme dirigeant, celui qui exerce des pouvoirs d’administration et/ou de direction et de gestion de l’entreprise, prend à cet effet des décisions qui engagent l’entreprise vis-à-vis de ses partenaires internes et externes et veille à leur exécution par des instructions données aux structures de la société. C’est donc tous ceux qui disposent d’un mandat électif ou légal pour agir au nom de la société.
Selon le dictionnaire courant (Larousse), révoquer quelqu’un c’est le destituer, l’ôter, pour des raisons de mécontentement, de ses fonctions. En droit des sociétés, il s’agit de l’acte par lequel les associés ou les organes habilités décident, avec ou sans motifs, de mettre un terme prématuré aux fonctions des dirigeants. Perçue comme une sanction à l’égard des dirigeants sociaux, la révocation est le résultat de la mise en œuvre du pouvoir de contrôle de la gestion et des comptes sociaux réservé aux associés (selon Jeantin M. , il s’agit des droits intangibles, in Droit des sociétés, Montchrestien, Paris, 1989, n° 197, p. 104 ; les professeurs Ripert G. et Roblot R. considèrent qu’ils s’agit des droits individuels, in Germain M. et Vogel L., Traité de droit élémentaire, t. 1, LGDJ, 17e éd., 1998, n° 1597, p. 1173). Elle reste un mode indéniable de cessation des fonctions, pour un dirigeant, et vient mettre une fin anticipée à celle-ci.
Qu’il soit donc associé ou non, le dirigeant social peut être amené à cesser ses fonctions de façon prématurée sur simple décision des associés ou du juge compétent. Cette préoccupation constitue l’ « une des difficultés les plus sensibles du droit des sociétés » (Meuke B. Y., Brèves réflexions sur la révocation des dirigeants sociaux dans l’espace OHADA, Rev. d’info. juridique, 7e numéro., 2010, p. 10) car touchant essentiellement à la stabilité des dirigeants sociaux et aux garanties que le droit est en mesure de leur assurer compte tenu des risques multiples et élevés de leurs activités. La révocation d’un dirigeant social relève de la vie pratique des entreprises. "Tu es notre représentant, mais si ta stratégie et tes idéaux ne convergent plus avec nos intérêts, nous sommes prêts à te congédier" sur le fondement de l’article 326 de l’AUSCGIE. C’est que, d’une part, il ne faut pas que les dirigeants soient inamovibles. Ainsi perçue, la révocation « est la traduction de l’exercice par les associés de leur droit de surveiller la gestion de la société et de pourvoir au remplacement des dirigeants en qui ils n’ont plus confiance » (Martin D., La démission des organes de gestion des sociétés commerciales, Rev. Sociétés, 1973, p. 373). D’autre part, l’engagement des dirigeants ne saurait être perpétuel.
La question qui vient l’esprit à cet effet est de savoir si la révocation d’un dirigeant social dans une société de capitaux est si libre ? Si à l’évidence, la réponse est connue, on peut néanmoins s’interroger sur l’encadrement de cette révocation. Il est alors du plus grand intérêt d’examiner l’appréhension de cette révocation en droit OHADA.
La réflexion présente un intérêt technique, juridique. Le législateur africain est resté muet sur l’appréciation de l’intérêt social et du juste motif de révocation et laisse ainsi subsister une incertitude. Il revient donc au juge africain, à la lueur de son homologue français, de compléter l’œuvre législative par une jurisprudence éclairée.
Si la libre révocabilité est acquise, sa mise en œuvre soulève parfois des problèmes.
La libre révocabilité
L’un des objectifs majeurs de l’Acte reste la libre révocabilité des dirigeants sociaux. On relève en particulier que l’assemblée d’actionnaires est et reste « l’organe souverain » de la société. Cette souveraineté est d’essence aussi bien psychologique que légale et s’exprime par un vote en assemblée.
Le fondement de la révocation.– Étant créé par les associés, le contrat de société a un objet direct, celui de la réalisation de la volonté commune des associés (v. Le Cannu P., note sous Cass. com., 11 juin 2013, n°12-22-296, Bull. Joly 2013, p. 624). Comme tout contrat, le contrat de société obéit au principe civil général de l’autonomie de volonté (l’ancien article 1134, al. 1er, du Code civil, modifié par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, JO 11 févr., devenu C. civ., art. 1103 ; V°, Ghestin J., La notion de contrat, D. 1990, chr., p. 149). L’affectio societatis serait un élément du contrat de société autour duquel se résume la définition de la volonté commune. La doctrine classique s’accordait pour définir l’affectio societatis comme « une volonté de collaboration active, en vue d’un but commun qui est la réalisation d’un enrichissement par la mise en commun des capitaux et de l’activité des associés » (Pic P., De l’élément intentionnel dans le contrat de société, Ann. dr. comm., 1906, p. 153 ; Ripert G., Prêt avec participation aux bénéfices et sociétés en participation, Ann. dr. comm., 1905, p. 53). Au-delà, cet élément révèle que dans la société, la décision souveraine est l’œuvre du groupe d’actionnaires qui l’a créée. Dans cette approche contractuelle, l’actionnaire est protégé par les règles du droit des contrats, définis aux articles 1832 et suivants du Code civil. En ce sens, « l’associé se présente avant tout comme un contractant », disposant d’un droit de vote afin de participer à la réalisation de la volonté commune au sein d’une assemblée.
Par ailleurs, le législateur communautaire, n’a pas adopté une position contraire à cette logique. Il donne un large pouvoir de décision aux associés à travers les articles 546 (consacré à l’assemblées générales ordinaires ), 551 (relatif aux assemblées générales extraordinaires ) et 555 (consacré aux assemblées spéciales) de l’AUSCGIE. C’est elle qui nomme, révoque ou remplace le gérant, les membres du conseil d’administration ou encore l’administrateur général, les personnes chargées d’assurer la direction de l’entreprise.
La cour d’appel d’Abidjan a rappelé à ce sujet, en 2003, et conformément aux dispositions visées ci-haut que « l’organe compétent pour révoquer le président directeur général et son équipe dirigeante est l’assemblée générale » (CA Abidjan, 24 oct. 2003, n° 1161, Sté ASH Internationale c/ Maurice KACOU ; www.ohada.com, ohadata J-03-317). Nul doute alors, la révocation des dirigeants relève de la compétence de l’assemblée d’actionnaires.
Par ailleurs, si en matière de révocation des dirigeants sociaux, l’assemblée générale ordinaire (AGO) est traditionnellement visée, la question reste posée en ce qui concerne la compétence de l’assemblée générale extraordinaire. À cet égard, il faut relever qu’en droit français, jurisprudence (CA Rennes, 25 févr. 1972, JCP 1972, II, n° 17220, note Synvet H. ; CA Paris, 15 mars 1990, BRDA 1990/14, p. 18.) et doctrine (Mercadal, Janin, Dione) admettent que l’assemblée générale extraordinaire peut valablement prendre une décision de révocation aux conditions de quorum et de majorités prévues pour les assemblées ordinaires.
L’expression de la révocation.– Chaque associé dispose d’un droit de vote, à l’exemple des citoyens du peuple. C’est le cas lorsqu’ils doivent statuer sur le départ anticipé d’un dirigeant social.
En ce qui concerne les gérants de SARL, La décision de révocation est adoptée par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié des parts sociales. Les statuts peuvent mentionner une majorité plus forte mais ne peuvent pour autant prévoir l’unanimité car celle-ci aboutirait à rendre le gérant associé irrévocable, celui-ci pouvant alors utiliser son droit de veto (à noter que même dans cette hypothèse, la difficulté n’est pas écartée car l’associé majoritaire détient un pouvoir et peut décider de l’issue du vote ; un recours au juge serait donc nécessaire). Car, comme on peut le constater, le gérant qui serait également associé peut participer au vote sur sa propre révocation, aucune disposition légale ne lui interdisant de le faire. Cette absence d’interdiction peut avoir comme conséquence l’irrévocabilité du gérant associé majoritaire puisque ce dernier disposera à lui seul de la majorité nécessaire à la prise de décision. Or, il incombe normalement à celui-ci de convoquer l’assemblée devant statuer sur son sort. Un gérant peut donc être naturellement réticent à convoquer une telle assemblée dont la décision pourrait aboutir à sa propre révocation.
La solution à cette situation de blocage réside dans le droit pour tout associé de demander au président du tribunal compétent la désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée et de fixer son ordre du jour selon les modalités exposées plus bas. À l’issue du vote, si la majorité prévue par la loi (AUSCGIE, art. 326) ou les statuts n’est pas obtenue, les dispositions légales prévoient que les associés peuvent être convoqués ou consultés une seconde fois. Les décisions sont alors prises à la majorité des votes émis, quel que soit le nombre de votants. Là aussi, les statuts peuvent prévoir une majorité plus forte ou exclure cette possibilité de deuxième consultation.
Par ailleurs, les associés ne peuvent pas statuer, en principe, sur d’autres questions que celles prévues à l’ordre du jour. Mais il faut noter que cette exigence n’est pas légale, dès l’instant où le dirigeant peut être révoqué dans les questions diverses, sous réserve que le quorum requis pour l’examen de cette révocation soit réuni. Il en sera ainsi surtout en cas d’incidents de séance. C’est ce qui ressort d’un attendue la du tribunal régional hors classe de Dakar du 19 février 2003 (Tribunal régional hors classe de Dakar, n° 327, 19 févr. 2003, OHADATA J-03-180). Cette position du juge sénégalais, critiquée par la doctrine, contrarie celle de son homologue français (CA Versailles, 25 janv. 2007, n° 06/4996 ; CA Paris, 10 oct. 2006, n° 5/17037) qui trouve que l’éventualité d’une révocation doit pouvoir être déduite implicitement des questions figurant initialement à l’ordre du jour. Selon un auteur (Akam Akam A., La cessation des fonctions des dirigeants des sociétés commerciales en droit OHADA, Afrilex, mars 2009), « Les thèmes des débats doivent notamment impliquer la possibilité de sanctionner le gérant ». C’est notamment le cas des questions portant sur la gestion du dirigeant, sur les perspectives d’avenir de la société, sur l’examen des comptes sociaux de l’exercice écoulé, etc.
En outre, il y a également ce qu’il convient d’appeler une délégation légale de pouvoir de révocation. C’est le cas en ce qui concerne le conseil d’administration. En effet, bien que nommés par les associés, les administrateurs ont compétence, à travers le conseil, pour nommer et révoquer à tout moment le président-directeur général, le président du conseil d’administration, le directeur général (AUSCGIE, art. 492) ainsi que son adjoint (AUSCGIE, art. 475 et 492). Pour statuer valablement, il est nécessaire que la moitié au moins des membres du conseil soit présente. La décision est prise à la majorité des membres présents ou représentés, à moins que les statuts ne prévoient une majorité plus forte.
Le contentieux de la révocation
Le départ d’un dirigeant de société constitue une source intarissable de conflits. La personne morale cherche inlassablement à ne verser aucune indemnité au dirigeant évincé tandis que ce dernier essaie d’obtenir une compensation financière à son départ. En fonction de la situation dans laquelle elles se trouvent et du résultat qu’elles souhaitent atteindre, les parties choisiront entre différentes solutions prétoriennes. Le litige peut être également être soumis à l’arbitrage, hypothèse dans laquelle, le litige est tranché par des particuliers appelés arbitres en dehors du système judiciaire.
Le recours arbitral.– L’arbitrabilité des litiges pouvant naître entre un dirigeant et sa société n’a pas été expressément régie par l’AUSCGIE. Pourtant une analyse par analogie de l’article 148 nous permet de comprendre que ces contentieux peuvent bien être arbitrés. Il dispose « Ce litige peut également être soumis à l’arbitrage, soit par une clause compromissoire (…) soit par compromis ». Cette disposition qui vise directement les relations entre associés n’est pas sans concerné les dirigeants car il n’est pas exclu qu’un associé soit aussi dirigeant de l’entreprise. Cette analyse est d’ailleurs légitime au regard l’article 21 de l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage (AUA) (« en application d’une clause compromissoire ou d’un compromis d’arbitrage, toute partie à un contrat peut (…) peut soumettre un différend d’ordre contractuel à la procédure d’arbitrage prévue par le présent titre »). Mais l’’arbitrage ne peut avoir lieu que si certaines conditions sont remplies. C’est la preuve que l’autonomie de la volonté a des limites. Cela signifie qu’il existe des conditions pour que les opérations d’arbitrage puissent être déclenchées.
La sentence n’est pas soumise aux mêmes règles de forme que le jugement. Mais la loi exige qu’elle contienne les mentions dont la liste est fixée à l’article 20 de l’AUA. La sentence dessaisit l’arbitre de la contestation qu’elle tranche (art. 22 al. 1). La sentence a, dès qu’elle est rendue, l’autorité de la chose jugée (CA Paris, 9 juill. 1992, Rev. arb. 1994, p. 133, note Théry, cité par Vincent J. et Guinchard S., Procédure Civile, Paris, Dalloz, 2003, p. 1183) relativement à la contestation qu’elle tranche. Mais, contrairement à un jugement, elle n’est pas revêtue de la forme exécutoire, d’où la nécessité d’une procédure particulière pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales que prévoit le chapitre VI de l’AUA. Ce sont les articles 30 à 34 qui règlent la question de la reconnaissance et de l’exécution des sentences arbitrales.
La reconnaissance est une procédure défensive. On l’utilise quand un tribunal est saisi d’une demande portant sur un litige qui a déjà été soumis à l’arbitrage. La partie à qui la sentence a donné satisfaction soulèvera l’autorité de la chose jugée et, pour en faire la preuve, communiquera la sentence au tribunal en lui demandant de reconnaître sa validité et son caractère obligatoire à l’égard des questions qu’elle tranche. En revanche, dans l’exécution, on demande au juge au-delà de la simple reconnaissance, de faire exécuter, au moyen des pouvoirs de coercition dont il est investi, la sentence arbitrale. Si le juge accorde l’exécution, c’est parce qu’il reconnaît que la sentence est valable et oblige les parties.
Par ailleurs, l’examen de la réglementation de l’arbitrage montre, qu’en matière de recours contre la sentence, deux procédés coexistent : des voies de recours arbitrales et des voies de recours étatiques. Les premières consistent à prévoir, après la sentence rendue par un premier tribunal, l’examen de l’affaire par un deuxième degré arbitral, en appel. Il s’agit donc d’un recours interne à la procédure arbitrale. Ce procédé contient l’inconvénient majeur d’alourdir la procédure et de retarder la solution du litige car, les recours étatiques d’ordre public ne peuvent être écartés par ces voies de recours interne à l’arbitrage. « La sentence arbitrale n’est pas susceptible d’opposition ni d’appel, ni de pourvoir en cassation » (AUA, art. 25, al. 1er).
Le recours judiciaire.– La voie judiciaire est généralement le dernier refuge pour le règlement des différends. Les associés peuvent saisir le juge à tout moment où les conditions sont réunies (l’existence d’un motif légitime) pour d’une part, solliciter la révocation du mandataire social et d’autre part, exiger de celui-ci la réparation des préjudices qu’il a pu causer à la société. Mais il n’en demeure pas moins que le dirigeant concerné peut saisir le juge s’il estime être lésé par la révocation. De ce fait, il revient par exemple à la société, défenderesse en justice, de présenter au juge les documents attestant le versement des salaires, primes, indemnités ou autres frais objet de contestation (Tribunal de commerce d’Abidjan, n° 4651/2015, 24 mars 2016).
La loi donne également la possibilité aux parties d’interjeter appel dans un délai de quinze jours à compter du jugement en première intense. Mais le législateur béninois n’a pas voulu laisser perdurer, de procès en procès, les affaires de moindre importance. Il dispose à travers la loi portant organisation judiciaire en République du Bénin « Les tribunaux de commerce statuent en premier et dernier ressort sur toutes les demandes dont l’intérêt du litige est inférieur à cinq millions de francs Cfa en principal. Ils statuent en premier ressort lorsque l’intérêt du litige est supérieur à cinq millions de francs Cfa en principal ou est indéterminé, à charge d’appel devant la cour d’appel de commerce » (Bénin, L. n° 2016-15, 28 juill. 2016, art. 51.1, modifiant et complétant la loi n° 2001-37 du 27 août 2002, portant organisation judiciaire en République du Bénin). Cette disposition révèle que la cour d’appel de commerce est la plus grande juridiction en matière commerciale. En outre, les tribunaux de commerce connaissent, en premier et dernier ressort, des litiges de faible valeur. Mais que la décision de dernier recours soit rendue par le tribunal de commerce ou par la cour d’appel de commerce des États parties, elle est toujours susceptible d’un recours en cassation devant la CCJA.
